《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义（四）

　　第八条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

　　【释义】本条是关于违法分包定义的规定。

　　工程分包是建筑活动一种常见的市场行为，但我国法律法规对工程分包从单位资质、质量安全管理、招投标等方面进行了严格限定。如《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本条依据《建筑法》第二十九条等规定，对违法分包进行了定义。

　　第九条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

　　(一)施工单位将工程分包给个人的;

　　(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

　　(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

　　(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

　　(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

　　(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

　　(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

　　(八)法律法规规定的其他违法分包行为。

　　【释义】本条是关于违法分包八种具体表现情形的规定。

　　其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)种情形主要是依照《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对违法分包的规定明确的五种情形。第(六)、(七)种情形是关于违法劳务分包的两种情形。第(八)种情形是兜底条款。

　　第(一)种情形说明：因个人不具有承揽工程的主体资格，因此施工单位将工程分包给个人属于违法分包行为。

　　第(二)种情形说明：工程分包单位必须具备相应资质或安全生产许可条件方可承揽工程分包业务，否则属于违法分包。

　　第(三)种情形说明：此种情形是依据《建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，将合同中未有约定，又未经建设单位认可的分包规定为违法分包。在具体认定中，需要注意以下两点：一是施工合同中没有约定，是指施工合同中没有约定允许进行工程分包。二是未经建设单位认可应认定为违法分包，并不意味着建设单位认可的分包一定合法。如果分包构成本条其他规定的情形，依然应认定为违法分包。如建设单位指定施工单位将部分工程分包给不具有资质的单位等。

　　第(四)种情形说明：此种情形是依据《建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，把施工总承包单位将主体结构的施工分包给其他单位的规定为违法分包。同时，考虑到工程结构的实际情况及专业承包资质情况，明确了若主体结构是钢结构工程是可以进行专业分包的。

　　第(五)种情形说明：此种情形是依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(住房城乡建设部第19号令)第九条规定“专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程”，对专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，明确为违法分包行为。

　　第(六)种情形说明：此种情形是依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(住房城乡建设部第19号令)第九条规定“劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务”，对劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，或与其他单位、班组、个人签订劳务合同的，应认定为违法分包行为。

　　第(七)种情形说明：劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用。如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用中一项的，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，因而应当认定为违法分包。

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